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Alcance de las instrucciones administrativas. Régimen jurídico y su aplicación en el tiempo respecto de los administrados.

A raíz de la inadmisión a trámite de una Declaración de Interés Comunitario tramitada por el despacho, sobre la base de una instrucción que contiene los criterios interpretativos de la disposición de aplicación, emitida con posterioridad a la incoación del expediente y contrarios a los criterios “vigentes” al tiempo de dicha incoación, se plantea la cuestión relativa al alcance de tales criterios y como deben integrarse en nuestro sistema de fuentes. Cuestión que, considerando contraria a derecho, hemos sometido a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, el despacho solicitó Declaración de Interés Comunitario (en adelante, DIC) para la regularización de la actividad de comercio al por mayor de material de construcción y decoración, regulada en la entonces vigente Disposición Transitoria 15ª de la Ley 5/2014 de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (en adelante, LOTUP).

Al tiempo de presentar dicha solicitud (10 de mayo de 2021) se encontraba vigente, como se ha dicho, la LOTUP estableciendo su disposición Transitoria 15ª lo siguiente,

Disposición transitoria decimoquinta. Regularización de actividades industriales en suelo no urbanizable.

1. Las actividades industriales y productivas existentes y en funcionamiento sobre suelo no urbanizable, a la entrada en vigor de las leyes de la Generalitat Valenciana 5 y 6 del 2014, que no se ajusten a lo dispuesto en las mismas, deberán obtener la autorización ambiental y de funcionamiento exigida por la Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de prevención, calidad y control ambiental de actividades en la Comunitat Valenciana. Únicamente a estos efectos, podrán obtener autorización urbanística mediante el otorgamiento de una declaración de interés comunitario de regularización, según lo dispuesto en la presente disposición y en lo no previsto en ella, en el régimen de las DIC previstas en esta ley. Será posible la regularización especial siempre que se cumplan las siguientes circunstancias y condiciones:
2. a) La no procedencia de adoptar cualesquiera medidas de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las edificaciones.
3. b) Se podrán admitir obras de reforma y de mejora y ampliación de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente. Se permitirán ampliaciones necesarias para cumplir las exigencias derivadas de las normativas ambientales siempre que no superen el 20 % de la superficie ocupada o de la edificabilidad que se encuentre ya construida y en uso. Límites estos que no podrán ser rebasados mediante la sucesiva obtención de otras declaraciones de interés comunitario.
4. c) Se dote de la adecuada conexión con el sistema viario así como suficiencia de abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas.
5. d) Se requerirá de acuerdo con el artículo 203, párrafos 3 y 4, un estudio de integración paisajístico y no podrán autorizarse edificaciones o usos incompatibles con los informes en materia de patrimonio cultural o los documentos ambientales, que resulten exigibles de acuerdo con la normativa sectorial.

[…].”

De acuerdo con dicha previsión, el Director General de Urbanismo emitió nota aclaratoria en fecha 14 de octubre de 2020. Es decir, que, a fecha de presentación de la solicitud, se encontraba publicada y, por tanto, vigente, dicha nota aclaratoria que contenía los criterios de interpretación de la disposición transitoria antes transcrita.

Con posterioridad a la presentación de la solicitud de DIC, esto es, en fecha 17 de junio de 2021, entró en vigor el Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje (en adelante, TRLOTUP) que regulaba la DIC de regularización en la disposición transitoria 24 TRLOTUP, con idéntico texto y regulación que la anterior DT15ª LOTUP.

Se reproduce a continuación la DT 24ª TRLOTUP,

Disposición transitoria vigesimocuarta. Regularización de actividades industriales en suelo no urbanizable.

1. Las actividades industriales y productivas existentes y en funcionamiento sobre suelo no urbanizable, a la entrada en vigor de las leyes de la Generalitat Valenciana 5 y 6 del 2014, que no se ajusten a lo dispuesto en las mismas, deberán obtener la autorización ambiental y de funcionamiento exigida por la Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de prevención, calidad y control ambiental de actividades en la Comunitat Valenciana. Únicamente a estos efectos, podrán obtener autorización urbanística mediante el otorgamiento de una declaración de interés comunitario de regularización, según lo dispuesto en la presente disposición y en lo no previsto en ella, en el régimen de las DIC previstas en este texto refundido. Será posible la regularización especial siempre que se cumplan las siguientes circunstancias y condiciones:
2. a) La no procedencia de adoptar cualesquiera medidas de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las edificaciones.
3. b) Se podrán admitir obras de reforma y de mejora y ampliación de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente. Se permitirán ampliaciones necesarias para cumplir las exigencias derivadas de las normativas ambientales siempre que no superen el 20 % de la superficie ocupada o de la edificabilidad que se encuentre ya construida y en uso. Límites estos que no podrán ser rebasados mediante la sucesiva obtención de otras declaraciones de interés comunitario.
4. c) Que se dote de la adecuada conexión con el sistema viario, así como suficiencia de abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas.
5. d) Se requerirá de acuerdo con el artículo 203, párrafos 3 y 4, un estudio de integración paisajístico y no podrán autorizarse edificaciones o usos incompatibles con los informes en materia de patrimonio cultural o los documentos ambientales que resulten exigibles de acuerdo con la normativa sectorial.

[…].” 

Mas adelante, en fecha 16 de julio de 2021, se emitieron los criterios interpretativos de la Disposición Transitoria 24ª TRLOTUP por la Secretaría Autonómica de Política Territorial, Urbanismo y Paisaje.

En lo que interesa, tanto la nota aclaratoria como los criterios interpretativos expresaban, entre otros, las actividades que podrían regularse por el procedimiento de DIC de regularización. En particular, establecían que debía entenderse por “actividades industriales y productivas”. La nota aclaratoria del Director General de Urbanismo de fecha fecha 14 de octubre de 2020 contenía una interpretación amplia de lo que pretende la figura “en el sentido de poder utilizar la DICr para regularizar la situación urbanística de aquellas actividades no estrictamente industriales, pero sí conectadas, subordinadas o relacionadas con el sector industrial”. Además, la nota contenía una lista ejemplificativa de aquellas actividades objeto de regularización a través de la DT 15 LOTUP, entre las que se citaba la “Distribución de elementos y materiales de construcción”, es decir, se citaba expresamente la actividad principal de la mercantil solicitante. 

En cambio, los criterios interpretativos de la Secretaria Autonómica de fecha 16 de julio de 2021 resultaban mucho más restrictivos y contradecían expresamente los anteriores criterios.

Pues bien, aplicando este segundo criterio de interpretación, más restrictivo que el vigente al tiempo de presentar la solicitud de DIC, el Servicio Territorial de Alicante resolvió inadmitirla por entender que “la actividad propuesta no puede considerarse una actividad industrial y productiva sino terciaria y de servicios, por lo que no puede encuadrarse como supuesto de regularización de actividades industriales y productivas en Suelo No Urbanizable […] al no producirse la mencionada transformación de la materia prima para que se pueda hablar de proceso productivo.”

Ante tal inadmisión se plantea la cuestión fundamental del régimen jurídico de los criterios de interpretación emitidos por las administraciones públicas, su alcance respecto a los administrados y los efectos del tiempo sobre las mismas.

El régimen de las instrucciones, como concepto genérico en el que se integran los criterios interpretativos, viene recogido en el art. 6 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Sin embargo, este régimen es insuficiente para una correcta aplicación práctica. Ni siquiera la jurisprudencia producida sobre la naturaleza y régimen jurídico de estas instrucciones es adecuada para resolver problemas específicos.

Al no asimilarse a ninguna otra fuente de derecho, resulta complicado otorgarle los necesarios caracteres relativos a su aplicación en el tiempo, fuerza vinculante, alcance o efecto retroactivo…

Se plantea entonces la siguiente cuestión. Si les otorgamos carácter vinculante, deberían regir entonces los principios propios de aplicación de otras normas; en cambio, si optamos por limitar el carácter vinculante a la organización administrativa, perderían su finalidad y sentido…

Ante la falta de una regulación más concreta y, en especial, ante la falta de reglas relativas a los efectos para los particulares, no queda otra opción que acudir a principios del derecho tales como el de seguridad jurídica, confianza legítima, la llamada doctrina de los actos propios y, en nuestro caso particular, el régimen competencial por razón de la materia, para resolver cuestiones como la defendida por el despacho ante los tribunales a fin de obtener la tutela jurídica que merecen los administrados. Y, en todo caso, exigir un plus de motivación en caso de variar los criterios de aplicación a fin de posibilitar la legítima defensa de los intereses del particular que se ve afectado por dicho cambio.

Dicho plus de motivación cobra mayor importancia aún si tenemos en cuenta que, según la jurisprudencia mayoritaria, las instrucciones no pueden ser recurridas directamente sino solo de forma indirecta con ocasión de la impugnación de los actos dictados en su aplicación y ello por, según el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 26.01.21; ES:TS:2021:215) carecer de carácter normativo y no tener “incidencia en los derechos de los ciudadanos”. Discrepamos de tal afirmación pues, las instrucciones sí afectan a los administrados desde el momento en el que el órgano, al resolver sobre una petición particular (véase una autorización administrativa), debe ceñirse a ellas so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria.

Ante la insuficiencia normativa y la indeterminación jurisprudencial sobre alcance y aplicabilidad respecto a los administrados de las citadas instrucciones, habrá que estar al caso particular y, en caso de discrepancia, acudir a la vía judicial para resolver las cuestiones prácticas que vayan surgiendo.

En nuestro supuesto, tras el correspondiente recurso de alzada ante la administración, nos vimos obligados a acudir a los tribunales a fin de dirimir que criterio debía regir en el expediente incoado. En el seno del recurso contencioso administrativo interpuesto, además de fijar la caracterización de la actividad desarrollada por la mercantil recurrente a fin de probar que la misma se ajustaba al criterio vigente al tiempo de presentar la solicitud de DIC, se defendió la improcedencia de aplicar al criterio interpretativo de la Secretaria Autonómica de Política Territorial, Urbanismo y Paisaje para inadmitir la DIC de regularización por vulneración del principio de confianza legítima y, se argumentó la absoluta falta de motivación de la resolución impugnada.

La quiebra del principio de confianza legítima se produce, según nuestra estrategia de defensa, por cuanto el criterio interpretativo vigente al tiempo de presentar la solicitud de DIC de regularización, era el del Director General de Urbanismo de fecha 14 de octubre de 2020. Esta primera consideración, de pseudo vigencia temporal, podría autorizar a entender que lo procedente es la aplicación del criterio en vigor al tiempo de presentarse la solicitud por el interesado. Ello sobre la base, principalmente, de la confianza legítima producida en el administrado respecto del sentido de la norma que le resultaba de aplicación a su petición. Recordemos que el tenor literal del criterio era claro pues incluía expresamente la actividad principal la peticionaria desarrolla.

Tras la sustanciación del procedimiento judicial, el despacho ha obtenido sentencia estimatoria en la que el juzgado admite íntegramente nuestros argumentos respecto a la aplicación temporal del criterio interpretativo “vigente” al tiempo de incoarse el expediente administrativo. La sentencia afirma que “Entre las cuestiones que debe abordar la Administración, se encuentran las relativas al criterio que resulta de aplicación teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud de la recurrente. Al respecto, la demandante actuó amparada en el principio de confianza legítima y en la teoría de los actos propios, como expone en el escrito de demanda, ya que fundamentó su petición en la nota o criterio interpretativo vigente, no pudiendo perder de vista que el criterio interpretativo de julio de 2021 aún no se había promulgado cuando la demandante presentó su solicitud.” 

Del fallo judicial se deduce, como es lógico, que pese a no estar plenamente asimilados a otras fuentes formales del derecho, los criterios de interpretación emitidos por la administración pública, y más cuando son publicados, deben ser aplicados de acuerdo con los requisitos que establece nuestro ordenamiento para el resto de fuentes. Actúan como parte del ordenamiento jurídico y pese a su falta de regulación expresa, debe imperar la protección de la confianza legitima y la seguridad jurídica.