Las medidas compensatorias del art. 55.5 de la Ley 6/1994 de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, LRAU. PAU1 El Murtal, Benidorm. Los principios de equilibrio económico de la actuación y de riesgo y ventura del agente urbanizador.

Recientemente Serrano&Asociados ha conseguido un pronunciamiento judicial muy relevante que permiten formular una reflexión sobre las controvertidas y ya extintas medidas compensatorias previstas en el art. 55 de la LRAU.

El art. 55.5 de la LRAU preveía una suerte de compensación a favor del municipio, a cargo de los propietarios de un ámbito de suelo sobre el que operaba una reclasificación de suelo no urbanizable a urbanizable o urbano, en concepto de publificación de plusvalías, para compensar el aprovechamiento urbanístico otorgado a sus terrenos.

“5. Las modificaciones de plan que clasifiquen como suelo urbano o urbanizable el que previamente fuera no urbanizable deben cumplir lo dispuesto en los números 1 y 3 de este mismo artículo y garantizar rigurosamente, con medidas análogas a las previstas en el artículo 30.2, la especial participación pública en las plusvalías que generen.”

La teleología del art. 55.5 LRAU parecía clara, el aumento del aprovechamiento y por ende el correlativo aumento de demanda de servicios debía obtener los correspondientes ajustes y respuestas en la cuidad, que está obligada a aumentar su capacidad de prestación en calidad y cantidad al menos en proporción a la nueva demanda, sin olvidar que no se trata de una mera progresión geométrica, la ciudad más grande es más compleja y debe por tanto, ella misma, cualificar su capacidad de gestión y prestación de servicios. En este contexto se planteaba que los propietarios beneficiarios de esos aumentos de patrimonio, de esas asignaciones de aprovechamientos que vienen dados por una decisión pública, cooperasen mediante la asunción de determinadas cargas que concretan en las medidas compensatorias del art. 55 LRAU. No en vano se tenía al programa como plan, y este delimita el contenido del derecho de propiedad.

Se pretendía, en definitiva, compensar a la administración actuante, a la comunidad, con parte de las plusvalías que la reclasificación de suelo comporta para los propietarios de terrenos beneficiarios de la misma que percibían un incremento en su patrimonio por la mera actuación administrativa. No puede cuestionarse pues que la administración recibiese parte de las plusvalías generadas por la reclasificación de quienes reciben el beneficio directo que la misma comporta.

No obstante, no es menos cierto que la aplicación práctica del art. 55.5 LRAU, en la medida en que se trataba de una carga repercutible a los propietarios (a diferencia de las mejoras complementarias reguladas en el art. 30.2 del mismo texto legal, que eran asumidas íntegramente por el urbanizador) dio lugar a abusos por parte de los promotores urbanísticos no propietarios de suelo que ofertaban a su amparo compensaciones económicas o en especie muy elevadas a sabiendas de que las mismas no formaban parte de los costes retribuibles por la labor urbanizadora (art. 67 LRAU).

La figura de las medidas compensatorias desapareció, afortunadamente, tras la derogación de la LRAU, manteniéndose únicamente vigente las mejoras complementarias no repercutibles con la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana, LUV, en su art. 124.2, que el actual marco normativo, texto refundido de la ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, aprobado por DL 1/2021, de 18 de junio, TRLOTUP, ni siquiera contempla.

Partiendo de esta contextualización jurídica, el caso que nos ocupa es el que sigue. En 1999 un promotor urbanístico, candidato a agente urbanizador, formula, al amparo de la entonces vigente LRAU, Alternativa Técnica de Programa de Actuación Integrada reclasificatoria de suelo para el desarrollo del Sector PAU1 El Murtal, del municipio de Benidorm. De conformidad con lo previsto en el art. 55.5 LRAU, el promotor, siguiendo el criterio institucionalizado por parte de la Corporación Local, propuso la aportación en concepto de medidas compensatorias, de la cantidad de 10.000 pesetas (60 euros) por cada metro cuadrado útil de aprovechamiento del sector, en total 8.569.517,26 €. Esta cuantía no es casual. Los programas tramitados desde el año 1999 hasta 2005 en el municipio de Benidorm asumieron la misma propuesta de medidas compensatorias (entre otros 6/1 XIXO, y PP 1/1 ARMANELLO) siguiendo las directrices municipales.

En fecha 7 de septiembre de 2.007 la Sala Tercera del Tribunal Supremo dicta sentencia en el recurso de casación nº 8548/03, estimando en parte el recurso contencioso interpuesto frente a a la aprobación del PAI, y lo anula “en la medida en que en se obliga a los propietarios a ceder aprovechamiento que excede del 10% de aprovechamiento del Sector” en referencia a la medida compensatoria prevista en el programa de 8.569.517,26 €).

El Ayuntamiento de Benidorm, en pretendido cumplimiento de la referida sentencia y en aplicación del principio de riesgo y ventura del urbanizador, imputa íntegramente al agente urbanizador el pago de la medida compensatoria, imputación que dio lugar a un procedimiento judicial que ha terminado mediante Sentencia estimatoria del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 6 de julio de 2023 (Recurso de Apelación 587/2021) que ya es firme el haber sido inadmitido el recurso de casación autonómico interpuesto por la administración local (Auto 290/2023 de 21 de noviembre).

La tan citada sentencia estima el recurso de apelación interpuesto por el promotor del Sector PAU1 El Murtal, defendido por Serrano&Asociados, sobre la base de la prevalencia del principio de equilibrio económico de la actuación, expresamente previsto en el art. 29.10 de la LRAU, sobre el principio de riesgo y ventura del urbanizador, y reduce, siguiendo el criterio defendido por nuestro despacho, la cuantía de la medida compensatoria al importe del beneficio del urbanizador, fijado en la proposición jurídico económica, en 518.855,22 €, es decir, en más de 8.000.000 €.

 Copiamos a continuación los aspectos más relevantes de la citada Sentencia:

La declaración de nulidad por sentencia, de los acuerdos plenarios que aprueban el programa, en cuanto atañe a los propietarios, impidiendo su repercusión, comporta una alteración indudable de las condiciones de la adjudicación del programa. Este Tribunal no comparte la tesis de la sentencia de instancia, en cuanto que el agente urbanizador deba soportar tales costes, en aplicación del principio de riesgo y ventura.Las categorías propias de la contratación pública sólo son aplicables a las relaciones urbanísticas de forma supletoria a la normativa específica, como dispone el apartado 13º del art 29 LRAU. Sin embargo, se discrepa del parecer según el cual, la reclamación de la parte actora no encuentre encaje en la Ley.Así, el art. 29 en su apartado 10º contempla la figura conocida en el ámbito contractual como factum principis, que da lugar a reequilibrio económico, cuando establece: Las decisiones públicas que alteren el desarrollo de una Actuación Integrada variando las previsiones del Programa comportarán las compensaciones económicas que procedan para restaurar el equilibrio económico de la Actuación a favor de la Administración o del adjudicatario.Y es que en nuestro caso, el convenio y la cláusula cuya modificación se pretende, no son sino plasmación de la proposición jurídico económica del programa. La sentencia, en cuanto ha anulado los acuerdos plenarios aprobatorios del mismo, ha variado las previsiones del programa, tratándose de una decisión pública, ya se considere por sí, la decisión del Tribunal, ya se considere que el Ayuntamiento actúa en ejecución de la misma; en todo caso, las condiciones del programa han variado por decisión pública, en perjuicio del agente urbanizador, al impedirle repercutir a los propietarios, cuanto estaba previsto repercutirles.El fallo atañe a las relaciones entre Agente Urbanizador-Ayuntamiento y los propietarios, en cuanto a la imposibilidad de repercutirles la comprometida aportación voluntaria en concepto de aprovechamiento, pero no a las relaciones entre el Ayuntamiento y el Agente Urbanizador, que se han visto afectadas en cuanto la propia sentencia anula las condiciones del programa.(…)Por todo ello, se acoge la primera propuesta del informe pericial de parte, en cuanto el beneficio del agente urbanizador, está constituido por el importe de su retribución aprobado en el programa, de modo que el abono a su cargo, del aprovechamiento comprometido al Ayuntamiento en dicho programa y convenio, en cuanto el primero ha sido dejado sin efecto por sentencia, al impedir su repercusión a los propietarios, le origina un desequilibrio económico, susceptible de reparación conforme al art. 29.10 LRAU, en la forma propuesta principalmente por el apelante.

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Prometosa Construcciones S.L. contra la sentencia Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número de Alicante 327/21 de 22 de junio que se revoca. Se estima el recurso interpuesto por Prometosa Construcciones S.L. contra la resolución presunta por la que se deniega la petición de modificación de la cláusula novena de convenio urbanístico de 29 de junio de 2006, en relación con el importe económico de la medida compensatoria, que se minora hasta el importe máximo del beneficio del urbanizador, 518.855,21 €.

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